【案情】2016年8月4日20时许，被告人侯某在饭店用餐时，因无意间座椅发生碰撞而与邻桌客人商某甲、商某乙等人发生轻微口角，之后被告人侯某及朋友不予理睬继续吃饭。商某甲电话纠集李某某等十余人，对被告人侯某及其朋友进行围堵并随意殴打，被告人侯某在躲闪的同时顺手用现场啤酒瓶进行还击，两次用力击打被害人李某某的头部，致李某某开放性凹陷性颅骨骨折伴硬脑膜破裂、外伤性蛛网膜下腔出血等损伤，构成重伤二级。

　　【分歧】本案的争议焦点是：被告人侯某的行为是双方互殴还是具有防卫性质。第一种观点认为，本案系双方互殴行为，被告人侯某构成故意伤害罪，不具有防卫性质。第二种观点认为，被告人侯某构成故意伤害犯罪，但系防卫过当。第三种观点认为，被告人侯某具有特殊防卫权，不构成犯罪。

　　【评析】笔者同意第二种观点，理由如下：

　　一、区别双方互殴与防卫行为的关键在于被告人主观上是否具有防卫目的。互殴中的反击行为与防卫行为在客观表现上虽然都具有暴力性和侵害性，但是行为人实施造成危害后果行为的主观意志不同。互殴行为在主观上具有预谋性和主动性，斗殴双方一般会主动采取措施使对方遭受侵害；而防卫行为人往往是因为事发突然，为了制止不法侵害、保护自己或他人的合法权益，行为表现和主观方面具有被动性和节制性。本案被告人侯某原本和朋友正常吃饭，虽因座椅碰撞发生轻微口角，但双方并未起明显冲突。但商某甲电话纠集李某某等十余人，对被告人侯某及其朋友进行围堵并随意殴打，被告人侯某在躲闪的同时顺手用现场啤酒瓶进行还击。被告人侯某原本不具有殴斗意图，仅是在遭受对方寻衅滋事、殴打等不法侵害时，采取反击行为制止不法侵害，其行为具有防卫性质。

　　二、防卫行为人在制止不法侵害过程中，明显超过正当防卫必要限度，并造成不应有的重大损害后果的，构成防卫过当。行为人即便具有防卫的前提条件和制止不法侵害的目的，但在制止不法侵害过程中，没有合理控制防卫行为强度，明显超过正当防卫必要限度，并造成不应有的重大损害后果的，则正当防卫行为已经转化为有害于社会的违法犯罪行为，系防卫过当。本案被告人侯某案发时面对来自被害人的寻衅滋事行为，为制止正在进行的不法侵害，用现场啤酒瓶攻击被害人的行为虽属正当防卫，但其用啤酒瓶连续两次用力殴打被害人李某某头部，致李某某开放性凹陷性颅骨骨折伴硬脑膜破裂、外伤性蛛网膜下腔出血等损伤，构成重伤二级，明显超过了必要的限度，产生了不应有的重大损害后果，其行为已构成故意伤害犯罪，具有一定社会危害性，依法应当负刑事责任。

　　三、特殊防卫权的前提是针对严重危及公民人身安全的暴力犯罪，对于轻微的暴力犯罪不能适用特殊防卫。一般防卫所针对的是正在进行的不法侵害行为，而特殊防卫所针对的是正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪。特别是关于“行凶”的理解，不应该是一般的拳脚相加之类的暴力侵害，一般持械殴打也不一定都是可以实施特殊防卫的“行凶”，只有持足以严重危及他人重大人身安全的凶器、器械伤人的行为，才可以认定为“行凶”。本案被告人侯某案发时面对的是来自商某某及其朋友等人无故殴打的寻衅滋事行为，并非严重暴力行凶犯罪行为，故不符合特殊防卫权的适用条件。合议庭充分考虑到被告人侯某的行为具有防卫过当、自首、取得被害人谅解等情节，对其减轻处罚并适用缓刑，符合罪责刑相适应原则。